【內(nèi)容提要】

　　代持型受賄既遂的認定應以實際控制財物為標準，受賄人指定第三人代持賄賂款物的，與受賄人收受后行使對賄賂款物的處分權、轉交給第三人并無實質(zhì)區(qū)別，在第三人接收和持有行賄人交付的財物后，即可認為受賄人實際控制了財物，構成犯罪既遂；由行賄人本人或者行賄人安排的第三人代持財物的，受賄人是否實際控制財物的認定較為復雜，需全面分析、綜合判定，一般情況下，認定構成受賄既遂通常需具備受賄人對賄賂款物的間接占有、使用、收益、處分等客觀行為；受賄人在受賄故意支配下實際收受控制財物后，即使在很短的時間內(nèi)又退還給行賄人代為保管的，亦應認定為受賄既遂。

　　【基本案情】

　　案例一：民營企業(yè)老板A、B是生意上的朋友，其中B也是國家工作人員甲的朋友，甲對B比較信任。2018年，A通過B介紹認識甲并通過甲利用職權為其謀取了利益。A提出送給甲1000萬元表示感謝，甲同意。為規(guī)避查處，甲提出先由A將這1000萬元以公司往來款的名義轉給B，由B代為保管，待甲退休后再收取，A、B均同意，后A將1000萬元轉給B。

　　案例二：2019年，國家工作人員乙利用職務上的便利為私營企業(yè)主C實際控制的公司謀取了巨額不正當利益，C為表示感謝并繼續(xù)維持與乙的關系，提出送給其500萬元，乙同意。為掩人耳目、規(guī)避查處，乙經(jīng)考慮后認為，C的公司實力雄厚、經(jīng)營穩(wěn)定，其與C相互信任，錢放在C那里保管更安全且自己也能控制，遂讓C將錢從公司提出來為其保管好，待其需要時取用。C隨即從其公司賬上提取500萬元，并以公司會計名義開設了銀行賬戶單獨予以存放，C將相關情況告知乙后，乙表示滿意。后乙提出要用這500萬元購買股票，C遂按乙的要求以會計名義買入了乙指定的股票，并定期向乙報告股票盈虧情況。半年后，乙獲知其股票虧損了100萬元，為止損又指示C拋售股票，將所得400萬元以會計名義投資購買了理財產(chǎn)品。案發(fā)時，上述400萬元及理財收益50萬元，仍在乙公司會計處。案發(fā)后，C供述稱，“這450萬元已是乙的，我絕不會因其沒拿走而自己用”，并向監(jiān)察機關上繳了這450萬元。

　　案例三：2020年，國家工作人員丙利用職務便利為私營企業(yè)主D謀取利益后，D為感謝丙的幫助，到丙辦公室送給其300萬元現(xiàn)金，丙欣然接受。次日，丙擔心錢放在辦公室不安全，遂又讓D到其辦公室將錢拿走，并與D約定由其代為保管，待需要時再找其取。后丙案發(fā)，未能找D取走該300萬元。

　　【分歧意見】

　　上述三個案例中，關于甲、乙、丙是否構成受賄犯罪，犯罪形態(tài)是既遂還是未遂，存在以下不同意見：

　　第一種意見認為：案例一中，甲雖與A約定了收受其1000萬元，但該錢款由B代持，甲尚未實際收受，故構成受賄未遂。案例二中，乙與C約定了收受其500萬元，并由C代持至案發(fā)，案發(fā)時實際錢款為450萬元，故乙構成受賄未遂，數(shù)額為450萬元。案例三中，根據(jù)“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條第一款的規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”丙收受D的300萬元后，第二天即退還給了D，屬于收受財物后及時退還，故不構成受賄。

　　第二種意見認為：案例一中，甲指定A將約定收受的1000萬元交由B代持，在A向B交付并由B控制后，即可認為甲實際收受了該錢款，故應構成受賄既遂。案例二中，乙與C約定收受其500萬元，雖在乙公司會計處，但乙已實際使用了該款項，故構成受賄既遂，受賄數(shù)額為500萬元。案例三中，丙具有明確受賄故意，在收受D的300萬元后又退還給其保管的行為，不屬于及時退還，而是受賄既遂后對贓款贓物的處置行為，不影響對其受賄既遂的認定。

　　【意見分析】

　　筆者同意第二種意見，具體分析如下。

　　代持型受賄中，受賄人往往“受而不收”，不直接接收和持有受賄款物，如何認定其犯罪形態(tài)，容易存在不同認識。根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）相關規(guī)定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準。”筆者認為，代持型受賄中判斷既遂與否，可以參照適用該標準，即以行為人實際控制財物作為認定受賄既遂的標準，這也符合我國刑法理論與司法實踐要求。

　　一、關于由受賄人指定的第三人代持財物的情形

　　受賄人與行賄人約定將財物交由受賄人指定的第三人保管，由第三人實際保管財物的，視同受賄人本人實際控制了財物，故一般認定為受賄既遂。實踐中，需注意以下情形。

　　第一，代持人為受賄人的特定關系人的。根據(jù)《意見》“七、關于由特定關系人收受賄賂問題”相關規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。”據(jù)此，受賄人指定行賄人將約定財物交由其特定關系人代持的，應認定為受賄，在特定關系人接收和持有財物后，受賄人即構成受賄既遂。

　　第二，代持人為受賄人指定的其他人的。根據(jù)《紀要》規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人，構成犯罪的，應以受賄罪定罪處罰。實踐中，國家工作人員指定的其他人代其接受財物，要么在接受財物后再私下轉交國家工作人員，要么與國家工作人員具有某種密切關系。如果國家工作人員指定的該“其他人”與其具有共同受賄的故意，二人還構成共同受賄。但無論如何，受賄人指定第三人為其代持財物，與受賄人收受財物后行使對賄賂款物的處分權、轉交給第三人并無實質(zhì)區(qū)別，第三人在接收和持有行賄人交付的財物后，即可認為受賄人實際控制了財物，受賄人構成犯罪既遂。

　　案例一中，B介紹A與甲認識后，甲利用職權為A謀取利益，繼而B根據(jù)甲的指示為其代持A所送1000萬元感謝費，此時B的代持行為所代表的是甲的利益，其之所以能代持實際上是因為甲對賄賂款物的處分行為。因此，在A根據(jù)甲的要求向B交付約定的1000萬元并由B實際代持后，甲即構成受賄既遂。

　　二、關于由行賄人本人或行賄人安排的第三人代持財物的情形

　　由行賄人本人或者行賄人安排的第三人為受賄人代持賄賂款物，兩種情形在本質(zhì)上并無二致，均屬于行賄人代持型受賄。在行賄人代持型受賄中，因行賄人并未實際交付財物，關于受賄人實際控制財物的標準認定較為復雜。一般情況下，對于受賄人未到手、未取用的原則上應認定構成受賄未遂，認定構成受賄既遂通常需具備受賄人對賄賂款物的間接占有、使用、收益、處分等客觀行為，特殊情況下考慮到受賄人對行賄人具有非常強的人身制約力、能夠認定受賄人對行賄人代持財物具有絕對控制力，也可以考慮認定受賄既遂。同時，根據(jù)主客觀相一致原則，根據(jù)具體案情，還可以結合以下因素全面分析：一是行受賄雙方主觀上是否具有明確的代持合意。代持合意是受賄人實際控制財物的前提，該合意即受賄人收受并交由行賄人保管財物的意思表示必須是明確的。二是受賄人是否具有明確的受賄故意，行賄人是否具有強烈的給付意愿。三是行賄人是否具有財物給付的能力及隨時兌現(xiàn)的條件。如果行賄人并無實際給付所約定賄賂款物的能力或者在受賄人取用約定賄賂款物時設置障礙的，則不宜認定受賄人具有控制力。四是約定代持的賄賂款物是否處于穩(wěn)定可控的狀態(tài)。如果行賄人沒有單獨開立賬戶保管賄賂款物等，而是將所保管款物與本人財產(chǎn)混同隨意轉移、花銷，則不宜認定為受賄人實際控制了財物。

　　案例二中，從主觀上看，C與乙已達成行受賄的合意，乙具有收受500萬元賄賂款的明確故意，C具有給付賄賂款以感謝并長期維持與乙關系的強烈意愿。乙、C雙方關系密切，相互信任，為規(guī)避查處，約定由C代持賄賂款。C認為該錢款不屬于自己而歸屬于乙，自己只是代為保管，乙可以隨用隨取，其自始至終并無私自占有使用的意圖。乙也認為這筆款項是自己的，只是讓C暫時保管，其可以在需要時隨時取用。從客觀上看，乙利用職務便利為C謀取了巨額不正當利益，C實際控制的公司實力雄厚、經(jīng)營狀況穩(wěn)定，具有隨時兌現(xiàn)這500萬元的能力。乙要求C將該500萬元單獨存放，C隨即從公司提取了500萬元并以其公司會計的名義開設專用賬戶予以存放保管，使這500萬元處于穩(wěn)定、可控的狀態(tài)。在乙安排用約定錢款購買股票后，C即按要求買入乙指定股票，并定期報告盈虧情況。在獲知股票虧損后，乙為止損又提出投資理財產(chǎn)品，C隨即將股票拋售，為乙購買了相應理財產(chǎn)品。乙的上述要求是其對約定錢款的使用、處分，證明乙已經(jīng)行使了相關使用權、處分權。

　　綜合以上情況，乙與C的行受賄合意為500萬元，在乙讓C代持500萬元后，又行使了對賄賂款的使用權、處分權，讓C用這500萬元購買股票等，根據(jù)主客觀相一致原則，可以認定乙對約定款項具有實際控制力，構成受賄既遂。同時，關于乙的受賄既遂數(shù)額認定，筆者認為，乙接受并實際控制的是500萬元，之所以C代持的數(shù)額最后變?yōu)?50萬元，正是乙將收受的500萬元作為自己的錢款使用、處分的結果。因此，乙受賄既遂數(shù)額應為500萬元。除C已上交的450萬元，還應向乙追繳50萬元。

　　三、受賄人實際收受財物后又交由行賄人代持的，應認定為受賄既遂

　　根據(jù)《意見》第九條第一款規(guī)定，國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。這主要針對的是國家工作人員當時客觀上收受了他人財物（或者客觀上財物已經(jīng)由國家工作人員占有），但沒有受賄主觀故意的情形。實踐中，無受賄故意而收受請托人財物的情形如：請托人將大額財物包裝成價值微薄的禮品送給行為人，行為人開始未發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)后及時退還的；請托人將財物送給行為人的近親屬，行為人開始不知道，知道后及時退還的；請托人趁行為人住院行動不便時，偷偷留下錢款，行為人發(fā)現(xiàn)后及時退還的；等等。在這些情形下，如果事后及時退還或上交，就表明國家工作人員沒有受賄的故意。根據(jù)“犯罪既遂的不可逆轉性”這一刑法基本理論，如果國家工作人員在收受財物時已經(jīng)具備受賄的故意，并利用職務上的便利，為他人謀取利益的，就構成受賄既遂。事后無論出于何種動機退還財物，那是其事后處置贓物的行為，并不影響犯罪構成，僅僅反映其主觀惡性的大小，可以在量刑上考慮是否從輕。

　　關于退還財物是否“及時”的認定，這并不是一個單純的時間概念，而是與行為人的受賄故意緊密相關的。無受賄故意收受財物的，如請托人將財物送給行為人的近親屬，行為人開始不知道，過了幾個月知道后立即退還請托人，即使過了幾個月，此種情形也可認定為“及時”，不構成受賄；但對于具有受賄故意并且利用職務便利為他人謀取利益的，即使收受財物后僅過了一天就退還的，也不能認定為“及時”，而應屬于受賄既遂后對贓款贓物的處置，不影響受賄既遂的認定。

　　案例三中，D為感謝丙的幫助，送給其300萬元，丙欣然接受，受賄故意明顯，權錢交易行為的實質(zhì)危害性已經(jīng)實現(xiàn)，構成受賄既遂。丙在第二天又將這300萬元交給D來代持，是因為擔心錢放在辦公室不安全，既不屬于“及時”，更不是“退還”，實際上是為規(guī)避審查調(diào)查而為，本質(zhì)上是受賄既遂后對賄賂款的處置，不影響對其受賄既遂的認定。（夏華龍 作者單位：江蘇省蘇州市紀委監(jiān)委）