【內(nèi)容提要】

　　多次挪用公款并且“挪新還舊”的，“挪新”的用途就是直接予以“還舊”，未創(chuàng)設(shè)新的公款流失危險(xiǎn)，犯罪數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，歸還情節(jié)不影響定罪。如果多次挪用公款且后次被挪出的公款未直接用于歸還前次挪用的公款，而是先用于非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)或其他活動(dòng)，之后再用來(lái)歸還前次挪用款的，此時(shí)挪用公款用途應(yīng)根據(jù)客觀的使用性質(zhì)來(lái)判斷，其中構(gòu)成犯罪的，犯罪數(shù)額應(yīng)累計(jì)計(jì)算。

　　【基本案情】

　　杜某，A市B區(qū)甲公司（國(guó)有公司）總經(jīng)理。2020年10月，杜某的親屬?gòu)埬碁榻鉀Q其實(shí)際控制的乙公司資金周轉(zhuǎn)困難，找杜某籌借1600萬(wàn)元，杜某應(yīng)允。2020年11月，杜某利用擔(dān)任甲公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，擅自決定以預(yù)先支付購(gòu)貨款的方式挪用甲公司公款1000萬(wàn)元至乙公司賬戶，供乙公司經(jīng)營(yíng)使用。2020年12月，杜某又擅自決定挪用甲公司公款1600萬(wàn)元至乙公司賬戶，并安排張某同日將其中1000萬(wàn)元還至甲公司用于歸還前次挪用款，剩余600萬(wàn)元由張某用于乙公司日常經(jīng)營(yíng)。2021年1月、4月、8月，杜某分別自籌資金向甲公司歸還500萬(wàn)元、500萬(wàn)元、600萬(wàn)元。2022年1月甲案發(fā)。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　本案中，對(duì)于杜某的行為是否構(gòu)成挪用公款罪以及犯罪數(shù)額如何計(jì)算，存在三種不同意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：杜某行為不構(gòu)成挪用公款罪。其兩次挪用公款且用第二次挪用款歸還第一次挪用款，屬于“挪新還舊”，按照最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第四條“多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定”之規(guī)定，鑒于其在案發(fā)前已將所挪用的公款全部歸還，案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額為0元，杜某行為不構(gòu)成挪用公款罪。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：杜某行為構(gòu)成挪用公款罪，犯罪數(shù)額應(yīng)將兩次挪用公款數(shù)額累計(jì)相加，為2600萬(wàn)元。杜某于2020年11月、12月先后兩次利用職務(wù)之便挪用公款1000萬(wàn)元和1600萬(wàn)元至其親屬公司，均屬于挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款罪既遂，犯罪數(shù)額累計(jì)計(jì)算，歸還部分均不予以扣除。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為：杜某行為構(gòu)成挪用公款罪，犯罪數(shù)額為實(shí)際處于公款流失危險(xiǎn)狀態(tài)的挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的數(shù)額，即兩次挪用公款數(shù)額總和扣除用后次挪用款歸還前次挪用款的數(shù)額，為1600萬(wàn)元。杜某第一次挪用1000萬(wàn)元和第二次挪用1600萬(wàn)元中的600萬(wàn)元至乙公司供其親屬經(jīng)營(yíng)使用，屬于挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，成立挪用公款罪既遂，應(yīng)累計(jì)計(jì)入犯罪數(shù)額。另外，考慮到第二次挪用的用于歸還前次挪用款的1000萬(wàn)元，實(shí)際上當(dāng)日就歸還單位，可視同為并未脫離單位控制、未處于流失危險(xiǎn)中，不計(jì)入犯罪數(shù)額。

　　【意見(jiàn)分析】

　　本案中，筆者同意第三種意見(jiàn)。具體分析如下：

　　一、從法益損害角度看，挪用公款犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)以公款流失危險(xiǎn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　挪用公款罪保護(hù)的法益主要是公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，其侵害公款的本質(zhì)特征體現(xiàn)在使公款脫離單位的控制和處于流失危險(xiǎn)之中。這正是挪用公款行為應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的實(shí)質(zhì)理由。換言之，挪用公款罪的法益損害識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是公款流失危險(xiǎn)，犯罪數(shù)額應(yīng)為實(shí)質(zhì)上脫離單位控制、處于流失危險(xiǎn)中的數(shù)額。在多次挪用公款不予歸還的情形下，每次挪用行為都創(chuàng)設(shè)了新的公款流失危險(xiǎn)，隨著挪用次數(shù)的增加，所造成的法益損害風(fēng)險(xiǎn)不斷累積擴(kuò)大，理應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)累積的責(zé)任，犯罪數(shù)額累計(jì)計(jì)算。

　　但在多次挪用公款且“挪新還舊”情形下，我們要結(jié)合挪用公款的實(shí)際用途正確理解“挪新還舊”。“挪新還舊”情形下，“挪新”的用途就是直接予以“還舊”，未創(chuàng)設(shè)新的公款流失危險(xiǎn)。但如果后次被挪出的公款未直接用于歸還前次挪用的公款，而是全部或者部分先用于非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)或其他活動(dòng)，之后再用來(lái)歸還前次挪用款的，那就不屬于或者不完全屬于“挪新還舊”情形，此時(shí)挪用公款用途應(yīng)根據(jù)客觀的使用性質(zhì)來(lái)判斷，其中構(gòu)成犯罪的，犯罪數(shù)額應(yīng)累計(jì)計(jì)算。

　　因此，在“挪新還舊”情形下，由于后次挪用的公款直接用于歸還前次挪用的公款，法益損害風(fēng)險(xiǎn)并非一直處于累加狀態(tài)，行為人用后次挪用款歸還前次挪用款，屬于拆東墻補(bǔ)西墻，后次挪用的該部分公款被挪出后隨即又回到了本單位，實(shí)際上并未脫離單位控制、沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新的公款流失危險(xiǎn)。整體來(lái)看，“挪新還舊”情形下，處于流失危險(xiǎn)狀態(tài)的公款數(shù)額，限于“挪新還舊”后實(shí)際上未歸還的部分，因此不包括用后次挪用款歸還前次挪用款的數(shù)額。比如，行為人第一次挪用公款1000萬(wàn)元進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)后，第二次又挪用公款1000萬(wàn)元并直接全部用于歸還前次挪用款，“挪新”直接用于“還舊”，此時(shí)處于流失危險(xiǎn)狀態(tài)的公款數(shù)額仍為1000萬(wàn)元，犯罪數(shù)額為1000萬(wàn)元。

　　刑法第三百八十四條按照風(fēng)險(xiǎn)大小區(qū)分了挪用公款歸個(gè)人使用的三種用途類型，分別為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)（即“非法活動(dòng)型”），挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)（即“營(yíng)利活動(dòng)型”），和挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還（即“其他活動(dòng)型”）。上述三種挪用公款用途的法益損害及公款流失危險(xiǎn)程度不同，由重到輕順序?yàn)榉欠ɑ顒?dòng)型>營(yíng)利活動(dòng)型>其他活動(dòng)型。其中，非法活動(dòng)型和營(yíng)利活動(dòng)型挪用公款行為，對(duì)公款的侵害主要來(lái)自資金虧損風(fēng)險(xiǎn)，與挪用時(shí)間長(zhǎng)短無(wú)關(guān)；其他活動(dòng)型挪用公款行為，法益損害程度與前二者相比相對(duì)較輕，對(duì)公款的侵害還要考慮挪用時(shí)間問(wèn)題，只有超過(guò)三個(gè)月未還的部分才認(rèn)定為存在流失危險(xiǎn)。

　　本案中，杜某第一次挪用公款1000萬(wàn)元給乙公司經(jīng)營(yíng)使用和第二次挪用公款600萬(wàn)元給乙公司經(jīng)營(yíng)使用，都屬于挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)；而第二次挪用款中用于歸還第一次挪用款的1000萬(wàn)元，被挪出后隨即歸還至甲公司，實(shí)際上未脫離單位控制、未增加公款流失危險(xiǎn)。杜某兩次挪用公款后，實(shí)際處于流失危險(xiǎn)狀態(tài)的公款數(shù)額為1000萬(wàn)元+600萬(wàn)元=1600萬(wàn)元，故其犯罪數(shù)額為1600萬(wàn)元。

　　然而，假如杜某將第二次挪用的1600萬(wàn)元全部用于乙公司經(jīng)營(yíng)，之后又用賺的錢歸還第一次挪用的1000萬(wàn)元，那么第二次挪用公款1600萬(wàn)元的用途全部為進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，兩次挪用公款均成立犯罪既遂，此時(shí)，犯罪數(shù)額應(yīng)為兩次挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)數(shù)額的總和，即2600萬(wàn)元。至于是用第二次挪用款賺的錢還是其自籌資金歸還，都不影響犯罪金額的認(rèn)定。

　　二、按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，“挪新還舊型”多次挪用公款犯罪數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還數(shù)額認(rèn)定

　　關(guān)于多次挪用公款犯罪數(shù)額如何認(rèn)定的問(wèn)題，《解釋》第四條規(guī)定了兩種計(jì)算方式，“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定”。也就是說(shuō)，多次挪用且不還的累計(jì)計(jì)算，多次挪用且系“挪新”用于“還舊”的，以案發(fā)時(shí)未還數(shù)額認(rèn)定。這是基于兩種情況下，主觀惡性和社會(huì)危害性的不同而做的區(qū)分。與多次挪用不還相比，多次挪用且“挪新”用于“還舊”的主觀惡性和危害后果顯然較輕，不累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。從主觀上看，挪用公款行為人無(wú)非法占有公款的目的，多次挪用且“挪新”用于“還舊”的行為本身恰恰體現(xiàn)了行為人存在“歸還”的本意；從客觀上看，用后次挪用款歸還前次挪用款的，雖然是用單位公款填補(bǔ)了此前挪用的虧空，但實(shí)際上并沒(méi)有新增對(duì)公款的不法侵害，這與只挪不還畢竟有所不同。因此，我們不能完全無(wú)視行為人主動(dòng)做出的積極行為，也不應(yīng)對(duì)未處于累加狀態(tài)的風(fēng)險(xiǎn)作出累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額的否定性評(píng)價(jià)。

　　對(duì)于如何理解《解釋》第四條規(guī)定，可參照最高人民法院《刑事審判參考》第356號(hào)指導(dǎo)案例（馮安華、張高祥挪用公款案）指導(dǎo)精神，理解司法解釋的上述規(guī)定，要注意三個(gè)問(wèn)題：一是挪用公款的時(shí)間以挪用公款達(dá)到構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)那天開始計(jì)算。二是解釋規(guī)定的“案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額”，實(shí)際上是指案發(fā)時(shí)行為人挪用公款的總額扣除已“挪新還舊”的數(shù)額，不能簡(jiǎn)單理解為如果案發(fā)時(shí)行為人全還了就不定罪。三是正確認(rèn)定“以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款”的情形。如行為人第一次挪用公款5萬(wàn)元，第二次又挪用了5萬(wàn)元，挪用5萬(wàn)元以后不是挪用后次還前次，而是挪用以后做生意，賺了錢后把前面那次挪用款還了。這種情況挪用公款的數(shù)額還是要累計(jì)計(jì)算，因?yàn)樗峭ㄟ^(guò)賺來(lái)的錢還前一次，不屬于拆東墻補(bǔ)西墻的情形，其主觀惡性與社會(huì)危害性與《解釋》第四條規(guī)定的情形有較大差別，數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。

　　因此，對(duì)于《解釋》第四條規(guī)定不能僅按照字面含義機(jī)械適用，而要結(jié)合立法本意作出實(shí)質(zhì)性解釋，準(zhǔn)確把握挪用公款的實(shí)際用途、是否歸還、歸還時(shí)間等因素對(duì)具體個(gè)案的行為本質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)合理性的判斷。

　　如前所述，“挪新還舊型”多次挪用公款犯罪數(shù)額為案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額=挪用公款的總額-已“挪新還舊”的數(shù)額。為了準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪數(shù)額，此處“挪用公款的總額”，應(yīng)理解為多次實(shí)施挪用行為所挪出公款的全部數(shù)額，既包括脫離單位控制、存在流失危險(xiǎn)的數(shù)額，也包括已歸還至單位、不存在流失危險(xiǎn)的數(shù)額；“挪新還舊”的數(shù)額，應(yīng)理解為直接用后次挪用款歸還前次挪用款的數(shù)額，不包括除“挪新還舊”外的其他歸還數(shù)額，否則可能會(huì)出現(xiàn)案發(fā)前還清公款就不定罪的荒謬情形。具體到本案中，杜某挪用公款的犯罪數(shù)額（即案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額）=第一次挪用公款1000萬(wàn)元+第二次挪用公款1600萬(wàn)元-用第二次挪用款歸還第一次挪用款的1000萬(wàn)元=1600萬(wàn)元。可見(jiàn)，該種計(jì)算方式與前文按照公款流失危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪數(shù)額殊途同歸。

　　三、挪用公款已構(gòu)成犯罪的，案發(fā)前歸還情節(jié)不影響定罪

　　我國(guó)刑法對(duì)挪用公款罪的犯罪構(gòu)成要件選擇了數(shù)額犯及“用途中心主義”模式，并將挪用公款歸個(gè)人使用分為三種類型，各種類型的犯罪成立條件不盡相同。這對(duì)準(zhǔn)確認(rèn)定多次挪用公款及“挪新還舊型”的犯罪數(shù)額提出了更高的要求。其中，“非法活動(dòng)型”和“營(yíng)利活動(dòng)型”挪用公款成立犯罪在符合數(shù)額要求的情況下，不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制；“其他活動(dòng)型”挪用公款在符合數(shù)額要求的情況下，只有超過(guò)三個(gè)月未還的才構(gòu)成犯罪，認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)還需要考慮歸還時(shí)間問(wèn)題。另外，根據(jù)司法解釋，“非法活動(dòng)型”挪用公款達(dá)三萬(wàn)元以上即成立犯罪，而“營(yíng)利活動(dòng)型”和“其他活動(dòng)型”挪用公款行為入罪，則要滿足挪用數(shù)額為五萬(wàn)元以上的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)。一旦挪用公款行為滿足刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件即成立犯罪，后續(xù)歸還情節(jié)不能抵消挪用行為的入罪，只能作為量刑情節(jié)予以考慮。

　　本案中，杜某答應(yīng)幫其親屬解決公司資金周轉(zhuǎn)困難問(wèn)題，于2020年11月和12月先后兩次利用職務(wù)便利，擅自決定挪用甲公司公款1000萬(wàn)元和600萬(wàn)元供其親屬公司經(jīng)營(yíng)使用，符合全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》中規(guī)定的“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”挪用公款歸個(gè)人使用之情形。另外，根據(jù)《解釋》第二條第二款“挪用公款給他人使用……明知使用人用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用人挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)”之規(guī)定，杜某對(duì)其親屬?gòu)埬秤糜跔I(yíng)利活動(dòng)系主觀明知，能夠認(rèn)定其本人挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，兩次挪用行為均獨(dú)立成罪且既遂，犯罪金額累計(jì)為1600萬(wàn)元。至于杜某2020年12月挪用1000萬(wàn)元公款歸還前次挪用款的行為，如前所述不計(jì)入犯罪數(shù)額，但不影響第一次挪用公款1000萬(wàn)元進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)行為入罪。即使杜某后來(lái)在案發(fā)前已將所挪用的公款全部歸還，也不影響以挪用公款罪追究其刑事責(zé)任，無(wú)論歸還時(shí)間是否在三個(gè)月以內(nèi)都不影響犯罪金額的認(rèn)定。

　　但是，假如杜某2020年12月第二次挪用公款1600萬(wàn)元，除“挪新還舊”之外，將剩余的600萬(wàn)元用于除非法活動(dòng)和營(yíng)利活動(dòng)外的其他活動(dòng)，那么判斷該部分挪用公款行為是否入罪就要關(guān)注事后歸還的時(shí)間及數(shù)額了。其中，杜某于2021年1月（第二次挪用的次月）用自籌資金歸還了500萬(wàn)元，因不滿足“超過(guò)三個(gè)月未還”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從挪用公款犯罪數(shù)額中扣除，故“其他活動(dòng)型”挪用公款犯罪數(shù)額為600萬(wàn)元-500萬(wàn)元=100萬(wàn)元；而其在2021年4月和8月（超過(guò)了三個(gè)月）用自籌資金歸還剩余公款行為，不影響定罪及犯罪數(shù)額認(rèn)定。此時(shí)，按照公款流失危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，杜某犯罪數(shù)額=第一次挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的1000萬(wàn)元+第二次挪用公款進(jìn)行其他活動(dòng)的100萬(wàn)元=1100萬(wàn)元；或者按照案發(fā)時(shí)實(shí)際未還的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，杜某犯罪數(shù)額=第一次挪用公款1000萬(wàn)元+第二次挪用公款1600萬(wàn)元-第二次挪用公款后三個(gè)月內(nèi)歸還的500萬(wàn)元-用第二次挪用款歸還第一次挪用款的1000萬(wàn)元=1100萬(wàn)元。（王宇靖 作者單位：北京市朝陽(yáng)區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）